(1) Stellt der Restrukturierungsbeauftragte Umstände fest, die eine Aufhebung der Restrukturierungssache nach § 33 rechtfertigen, hat er diese dem Restrukturierungsgericht unverzüglich mitzuteilen.
(2) Liegen die Voraussetzungen von § 73 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 oder Absatz 2 vor,
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steht dem Restrukturierungsbeauftragten die Entscheidung darüber zu, wie der Restrukturierungsplan zur Abstimmung gebracht wird; erfolgt die Abstimmung nicht im gerichtlichen Verfahren, leitet der Beauftragte die Versammlung der Planbetroffenen und dokumentiert die Abstimmung; der Beauftragte prüft die Forderungen, Absonderungsanwartschaften, gruppeninternen Drittsicherheiten und Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Planbetroffenen; ist eine Restrukturierungsforderung, Absonderungsanwartschaft oder gruppeninterne Drittsicherheit oder ein Anteils- und Mitgliedschaftsrecht dem Grunde oder der Höhe nach streitig oder zweifelhaft, weist er die anderen Planbetroffenen darauf hin und wirkt auf eine Klärung des Stimmrechts im Wege einer Vorprüfung nach den §§ 47 und 48 hin,
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kann das Gericht dem Beauftragten die Befugnis übertragen,
a) die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und dessen Geschäftsführung zu überwachen,
b) von dem Schuldner zu verlangen, dass eingehende Gelder nur von dem Beauftragten entgegengenommen und Zahlungen nur von dem Beauftragten geleistet werden können,
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kann das Gericht dem Schuldner aufgeben, dem Beauftragten Zahlungen anzuzeigen und Zahlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs nur zu tätigen, wenn der Beauftragte zustimmt.
(3) Wird zugunsten des Schuldners eine Stabilisierungsanordnung erlassen,
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prüft der Beauftragte fortlaufend, ob die Anordnungsvoraussetzungen fortbestehen und ob ein Aufhebungsgrund vorliegt; zu diesem Zweck untersucht der Beauftragte die Verhältnisse des Schuldners;
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steht dem Beauftragten das Recht zu, die Gründe für die Aufhebung der Anordnung geltend zu machen.
(4) Legt der Schuldner einen Restrukturierungsplan zur Bestätigung vor, nimmt der Beauftragte Stellung
zur Erklärung nach § 14 Absatz 1. Erfolgt die Bestellung des Beauftragten vor der Planabstimmung, ist die Stellungnahme den Planbetroffenen als weitere Anlage beizufügen. Der Bericht nach Satz 1 stellt auch die Zweifel am Bestehen oder an der Höhe einer Restrukturierungsforderung, einer Absonderungsanwartschaft, einer gruppeninternen Drittsicherheit oder eines Anteils- und Mitgliedschaftsrechts nach Absatz 2 Nummer 1 Halbsatz 4 oder einen diesbezüglichen Streit dar.
(5) Der Schuldner ist verpflichtet, dem Beauftragten die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, ihm Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gewähren und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen.
(6) Das Restrukturierungsgericht kann den Restrukturierungsbeauftragten beauftragen, die dem Gericht obliegenden Zustellungen durchzuführen. Zur Durchführung der Zustellung und zur Erfassung in den Akten kann der Beauftragte sich Dritter, insbesondere auch eigenen Personals, bedienen. Er hat die von ihm nach § 184 Absatz 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung angefertigten Vermerke unverzüglich zu den Gerichtsakten zu reichen.
Übersicht
Die Norm ist Teil des Abschnitts über den von Amts wegen bestellten Restrukturierungbeauftragten (§ 73) und regelt seine Aufgaben und Befugnisse. Entsprechend dazu wird der Schuldner zur Auskunft und Mitwirkung verpflichtet, damit der Beauftragte seine Aufgaben erfüllen kann (Absatz 5). Daneben ist die Vorschrift auch für den fakultativen Restrukturierungsbeauftragten bedeutsam. Sein Aufgabenspektrum kann gemäß § 79 über § 77 Abs. 2 um die Aufgaben des von Amts wegen bestellten Restrukturierungsbeauftragten nach § 76 erweitert werden.
Absatz 1 statuiert in Anlehnung an § 274 Abs. 3 S. 1 InsO die Pflicht des Beauftragten, dem Gericht einen Aufhebungsgrund iSd § 33 unverzüglich anzuzeigen, sobald er einen solchen feststellt. Zweck der Anzeigepflicht ist, dass das Gericht die Restrukturierungssache aufheben kann, sobald die Durchführung einer Restrukturierung mit Hilfe der Instrumente des StaRUG nicht mehr zulässig ist (BT-Drs. 19/24181, S. 173).
Die Gesetzesbegründung geht wegen der Formulierung „Umstände bekannt werden“ davon aus, dass den Beauftragten nicht die generelle Pflicht trifft, aktiv und laufend die Verhältnisse des Schuldners auf das Vorliegen unterrichtungspflichtiger Aufhebungsgründe, zB Vorliegen der Insolvenzreife, zu untersuchen. Sondern er nur im Sinne einer „Passivkontrolle“ die bei Gelegenheit seiner sonstigen Aufgabenerfüllung erlangten Informationen an das Gericht weiterzuleiten hat (BT-Drs. 19/24181, S. 173). Die Formulierung findet sich jedoch nicht im Gesetz. Dort wird vielmehr aktiv formuliert: „stellt der Restrukturierungsbeauftragte fest“. Richtigerweise hat der Beauftragte nach Abs. 1 keinen vollumfänglichen Prüfungsauftrag hinsichtlich der Aufhebungsgründe nach § 33. Er darf sich aber auch nicht nur auf die Mitteilungen des Schuldners verlassen, sondern muss wie ein Sachwalter aktiv Informationen beim Schuldner abfragen (BT-Drs. 19/24181, S. 173; aA Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 75 Rn. 5).
Die Kontrollintensität erhöht sich und wird spätestens dann zu einer „Aktivkontrolle“ der Aufhebungsgründe nach § 33, wenn zugunsten des Schuldners eine Stabilisierungsanordnung erlassen ist. Dann hat der Beauftragte nach Abs. 3 Nr. 1 fortlaufend zu untersuchen, ob ein Grund zur Aufhebung der Stabilisierungsanordnung (nach § 59) vorliegt. Ein solcher ist nach § 59 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 auch dann gegeben, wenn die Restrukturierungssache nach § 33 aufzuheben ist.
Dem Beauftragten steht hinsichtlich der Anzeige kein Ermessen zu. Wenn er Umstände iSd Abs. 1 feststellt, hat er diese bei Gericht anzuzeigen.
Die Anzeige hat nicht sofort bzw. innerhalb einer starren Frist zu erfolgen, sondern unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB). Wie lang ein Zögern noch ohne Schuld ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (MüKo-BGB/Armbrüster, § 121 Rn. 7). Für die Angemessenheit der Frist kommt es unter anderem auf die Komplexität der Umstände und den erwarteten Schaden, wenn noch länger abgewartet wird, an. Sodann hat das Restrukturierungsgericht unter Umständen von Amts wegen die Restrukturierungssache aufzuheben (dazu § 33 Rn. 11 ff.).
Verletzt der Beauftragte seine Anzeigepflicht schuldhaft, haftet er nach § 75 Abs. 4 (s. § 75 Rn. 33 ff.).
In Abs. 2 werden die Befugnisse des Beauftragten und die Möglichkeit des Restrukturierungsgerichts, ihm bestimmte Befugnisse einzuräumen, für die Fälle geregelt, in denen der Beauftragte unter den Voraussetzungen von § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder 2 oder § 73 Abs. 2 (dazu § 73 Rn. 19) bestellt worden ist bzw. diese Bestellvoraussetzungen noch nachträglich eingetreten sind (Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 19/25353, S. 9). Diese Fälle zeichnen sich aus Sicht des Gesetzgebers dadurch aus, dass nicht alle Beteiligten, insbesondere Verbraucher und KMU, ihre Interessen im Restrukturierungsverfahren effektiv wahren können (§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1) bzw. die Fälle dem Eigenverwaltungsverfahren der InsO gleichen (BT-Drs. 19/24181, S. 174). Daher kann das Gericht die Kompetenzen des Beauftragten denen des Sachwalters bei der Eigenverwaltung annähern.
Die Einräumung der (sachwalterähnlichen) Befugnisse ist hingegen nicht zulässig, wenn der Beauftragte nach § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 allein zur Planüberwachung oder nach § 73 Abs. 3 als Sachverständiger bestellt wurde und die besonderen Voraussetzungen von Abs. 2 nicht vorliegen.
Zum Schutz der Gläubiger schränkt die Regelung in Nr. 1 die Freiheit des Schuldners ein, selbst (eigenverantwortlich) die Modalitäten der Planabstimmung festzulegen, und weist stattdessen dem Beauftragten (in den Fällen von § 73 Abs. 1 Nr. 1 oder 2, Abs. 2) das Recht zur Entscheidung zu, auf welche Weise die Planabstimmung (geregelt in den §§ 17 ff. bzw. §§ 45 und 46) vollzogen wird; dh ob sie außergerichtlich oder im gerichtlichen Verfahren nach den §§ 45 f. durchgeführt werden soll. Soll im gerichtlichen Verfahren abgestimmt werden, obliegt die Durchführung dem Gericht (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 8). Bestimmt der Beauftragte hingegen, dass die Abstimmung durch die Planbetroffenen außergerichtlich nach Maßgabe der §§ 17 ff. stattfindet, nimmt der Beauftragten beim Planabstimmungsverfahren Aufgaben wahr, die ansonsten dem Schuldner obliegen.
Die Gesetzesbegründung sieht vor, dass die Abstimmung über den Plan keine Versammlung der Planbetroffenen oder einen gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermin erfordert (BT-Drs. 19/24181, S. 122). Da dies aber für die wirksame Interessenwahrnehmung der Beteiligten (jedenfalls in den Fällen von § 73 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2) regelmäßig erforderlich ist, dürfte die gesetzliche Grundkonzeption der Ausnahmefall bleiben.
Es steht im Ermessen des Beauftragten, ob ein Erörterungstermin nach § 17 Abs. 3 stattfinden soll oder die Abstimmung im Rahmen einer Versammlung der Planbetroffenen (§ 20) zu erfolgen hat. Ob die Betroffenen auch elektronisch an dem Termin teilnehmen können (§ 20 Abs. 2), entscheidet allein der Schuldner.
Eine Aufgabe des Beauftragten im außergerichtlichen Abstimmungsprozess ist die Versammlungsleitung, die nach § 20 Abs. 3 S. 1 originär dem Schuldner zusteht. Wie der Beauftragte seine Rolle wahrnimmt, also ob er eher Moderator oder Mediator ist, hängt wesentlich von der Person des Beauftragten ab (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 12). Als Versammlungsleiter hat er zu gewährleisten, dass alle Planbetroffenen die Möglichkeit bekommen, sich im Rahmen der Versammlung zum Restrukturierungsplan oder zu anderen für die Abstimmung relevanten Umständen zu äußern; ggf. hat er eine Diskussion der Betroffenen zu leiten (BT-Drs. 19/24181, S. 123). Die Pflicht zur Auskunft über den Restrukturierungsplan und die für ihn relevanten Verhältnisse trifft weiterhin den Schuldner (§ 20 Abs. 3 S. 2).
Die Modalitäten der Abstimmung, zB durch Wahlzettel oder Handzeichen, (§ 20 Abs. 5 S. 2) sind Teil der Versammlungsleitung und werden durch den Beauftragten festgelegt. Außerdem hat der Beauftragte die Abstimmung nach den Vorgaben des § 22 zu dokumentieren (§ 22 Rn. 1).
Zudem prüft der Beauftragten in der Planabstimmung die Rechte der Planbetroffenen (Restrukturierungsforderungen, Absonderungsanwartschaften, gruppeninterne Drittsicherheiten, Anteils- und Mitgliedschaftsrechte). Die auf die Rechte entfallenden Stimmrechte müssen gemäß § 17 Abs. 2 aus dem Planangebot hervorgehen. Sofern sich dabei ergibt, dass ein Recht dem Grunde oder der Höhe nach streitig oder zweifelhaft ist, hat er die anderen Planbetroffenen darauf hinzuweisen und auf eine Klärung im Wege der Vorprüfung durch das Restrukturierungsgericht (§§ 47, 48) hinzuwirken (für die Möglichkeit der Vorprüfung durch den Restrukturierungsbeauftragten Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 15 f.). Nur der Schuldner kann den Antrag auf Vorprüfung (§ 47) stellen.
Abs. 2 Nr. 2 stellt die Anordnung bestimmter Aufsichts- und Mitwirkungsbefugnisse des Beauftragten (die denen des Sachwalters im Eigenverwaltungsverfahren nach den §§ 274 Abs. 2 S. 1, 275 Abs. 2 InsO ähneln) in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts, sofern die Voraussetzungen von § 73 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder Abs. 2 vorliegen.
Gemäß Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a kann der Beauftragte vom Gericht zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners sowie zur Überwachung der (beim Schuldner verbleibenden) Geschäftsführung befugt werden. Ob das Gericht dem Beauftragten diese Kompetenz zuspricht, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.
Wenn das Gericht den Beauftragten entsprechend ermächtigt, stellt sich die Frage, ob der Beauftragte dann eine weitere Ermessensentscheidung treffen muss, ob er diese Prüfungs- und Überwachungskompetenz wahrnimmt, also ob es einen Unterschied zur Prüfungs- und Überwachungspflicht des Sachwalters in der Eigenverwaltung gibt (pars pro toto zum Insolvenzplanrecht Uhlenbruck/Zipperer, § 274 Rn. 12, 14; K. Schmidt/Undritz, § 274 Rn. 9 f.).
Die Gesetzesmaterialien bringen in diesem Punkt wenig Klarheit. Das Profil des Beauftragten soll dem des Sachwalters (lediglich) „angenähert“ werden (BT-Drs. 19/24181, S. 174). Der Wortlaut der Norm spricht eindeutig nur von einer Befugnis des Beauftragten, eine Prüfungs- und Überwachungskompetenz für sich zu beanspruchen. Demgegenüber statuiert § 274 Abs. 2 S. 1 InsO für den Sachwalter eine Prüfungspflicht („Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lages des Schuldners zu prüfen…“). Auch spricht die Ausgestaltung als Parallele zur Kassenführungsbefugnis des Sachwalters nach § 275 Abs. 2 InsO (und des Beauftragten) dafür, dass das Gericht dem Beauftragten lediglich die Kompetenz einräumen kann, ihn aber nicht verpflichten kann, die wirtschaftliche Lage des Schuldners und dessen Geschäftsführung zu prüfen. Für die Kassenführungsbefugnis ist anerkannt, dass sie dem Sachwalter ein Recht und einen Anspruch auf die Übernahme der Kassenführung gibt, das Gericht sie aber nicht anordnen (Uhlenbruck/Zipperer, § 275 Rn. 7; Undritz/Schur, ZIP 2016, S. 549, 551; K. Schmidt/Undritz, § 275 Rn. 8; aA für den vorl. Sachwalter: AG Hamburg, ZIP 2014, S. 2101; Frind, NZI 2014, S. 937, 939).
Gestützt wird dies durch das Telos des Gesetzes. Für die vorinsolvenzliche Sanierung nach dem StaRUG gilt der Eigenverwaltungsgrundsatz (anders als in der InsO, in der die Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO der Ausnahmefall ist und deren Voraussetzungen daher eng auszulegen sind, BT-Drs. 12/2443, S. 222; dazu Bork, Einführung InsO, Rn. 466). Das Gesetz gibt dem Schuldner Verfahrenshilfen für ein im Kern außergerichtliches Sanierungsverfahren (BT-Drs. 19/24181, S. 93) mit einer gegenüber den insolvenzverfahrensrechtlichen Vorbildern (namentlich auch der Eigenverwaltung) gestärkten Autonomie der Beteiligten an die Hand (BT-Drs. 19/24181, S. 92). Ein Ausfluss dieses Ansatzes ist, dass der Restrukturierungsbeauftragte (anders als der Sachwalter in der Eigenverwaltung) dem Schuldner nicht in jedem Fall zur Seite gestellt wird (BT-Drs. 19/24181, S. 93). Nicht mit der Natur dieses Ansatzes vereinbar ist die Anordnung der Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners sowie der Überwachung der Geschäftsführung durch das Restrukturierungsgericht. Vielmehr verwaltet der Schuldner seine Restrukturierungssache mit Hilfe der Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens selbst. Dabei lässt er nach § 32 Abs. 1 die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Sanierungsgeschäftsführers walten und wahrt die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger. Verlässt er diesen Rahmen droht die Aufhebung der Restrukturierungssache, § 33 Abs. 2 Nr. 3. Nur wenn Zweifel an der Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Schuldners aufkommen, ist der Beauftragte gehalten, seine Befugnisse auszuüben und die Wahrung der Pflichten des Schuldners zu überwachen.
Richtigerweise liegt es also im pflichtgemäßen Ermessen des Beauftragten, ob er von seinen Befugnissen nach Absatz 2 Nummer 2 Buchst. a Gebrauch macht (aA Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 17 sowie wohl Flöther, NZI-Beilage 2021, S. 48, 49). Dass das Gericht zuvor sein Ermessen dahingehend ausgeübt hat, dem Beauftragten diese Befugnisse einzuräumen, kann allenfalls als Anregung verstanden werden (so zum Kassenführungsrecht Undritz/Schur, ZIP 2016, S. 549, 551).
Nach der hier vertretenen Ansicht hat der Beauftragte nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob er die wirtschaftliche Lage des Schuldners prüft (dazu III. 2. a)). Den Fokus wird der Beauftragte bei der Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners auf Umstände zu richten haben, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§ 33 Abs. 2 Nr. 1) oder die Aussichtslosigkeit des Restrukturierungsvorhabens (§ 33 Abs. 2 Nr. 2) ergeben könnte. Insoweit dient die Prüfungsbefugnis vor allem der in Abs. 1 vorgesehenen Anzeigepflicht und der Information des Gerichts über Umstände, die Bedeutung für eine Aufhebung der Restrukturierungssache haben. Zwar war vom Gesetzgeber grds. nicht vorgesehen, dass der Beauftragte die Verhältnisse des Schuldners ständig aktiv auf das Vorliegen von Aufhebungsgründen zu überprüfen hat (s. unter II.), doch findet eine aktive Prüfung bei Ausübung der Befugnis statt. Die Kontrolldichte liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Beauftragten (dazu III. 2. a)).
Zur Ausübung seiner Prüfungskompetenz wird der Beauftragte auf die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners aus Abs. 5 zurückgreifen müssen.
Das Gericht kann den Beauftragten zur Überwachung der Geschäftsführung, dh des laufenden Geschäftsbetriebs und nicht der Person des Geschäftsleiters (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 19), ermächtigen. Die Ausübung der Überwachungskompetenz liegt auch hier im Ermessen des Beauftragten (s. dazu III. 2. a)). Für den Sachwalter ist die Überwachung der Geschäftsführung gemäß § 274 Abs. 2 S. 1 InsO hingegen Regelaufgabe.
Flankiert und konkretisiert werden die Befugnisse des Beauftragten durch die Mitwirkungs- und Auskunftspflichten des Schuldners aus Abs. 5. Kommt der Schuldner diesen nicht nach, führt dies über Abs. 1 zur Mitteilung an das Restrukturierungsgericht und − abhängig von der Schwere des Verstoßes – zur Aufhebung der Restrukturierungssache (§ 33 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3, da dies den Interessen der Gläubigergesamtheit zuwiderlaufen dürfte). Eine Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners besteht daneben nicht.
Die Überwachungsbefugnis soll sicherstellen, dass der Schuldner seinen Pflichten aus § 32 nachkommt, insbesondere, dass er Maßnahmen unterlässt, die mit dem Restrukturierungsziel unvereinbar sind oder die Erfolgsaussichten der geplanten Restrukturierung gefährden (zB die Begleichung oder Besicherung von Forderungen, die durch den Restrukturierungsplan gestaltet werden sollen).
Entsprechend § 275 Abs. 2 InsO kann das Gericht dem Restrukturierungsbeauftragten die Befugnis erteilen, die Kassenführung an sich zu ziehen. In diesem Fall kann der Beauftragte mittels entsprechender Erklärung vom Schuldner verlangen, dass alle eingehenden Gelder vom Beauftragten entgegengenommen und Zahlungen nur von ihm geleistet werden (gegen eine „Alles-oder-Nichts-Entscheidung“ MüKo-InsO/Kern, § 275 Rn. 23).
Die Entscheidung, ob er seine Kompetenz ausübt, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Beauftragten und hat sich an den Gläubigerinteressen auszurichten. Dabei ist auch der erhebliche Einschnitt in das Prinzip der Eigenverwaltung zu berücksichtigen, der mit der Übertragung der Kassenführungsbefugnis einhergeht (K. Schmidt/Undritz, § 275 Rn. 7 mit Blick auf den Sachwalter). Sobald aber die Gefährdung der Gläubigerinteressen (etwa wegen Verstößen gegen die dem Schuldner nach § 32 obliegenden Pflichten oder anhaltend unwirtschaftlicher Vermögensabflüsse) greifbar wird, ist der Beauftragte verpflichtet, einzuschreiten und die Kassenführung an sich zu ziehen (zu § 275 Abs. 2: InsO Braun-InsO/Bußhardt, § 8 Rn. 15; K. Schmidt/Undritz, § 275 Rn. 7). Dann ist allerdings fraglich, ob die Restrukturierungssache nicht ohnehin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 3 iVm § 32 Abs. 1 aufzuheben ist.
Mit Übernahme der Kassenführung wird der Beauftragte insofern zum gesetzlichen Vertreter des Schuldners. Der Beauftragte ist dann auch zur Vornahme aller mit den Zahlungen zusammenhängenden Hilfsgeschäfte (bspw. Mahnungen und Aushändigung von Quittungen) berechtigt (für die Rechtsstellung des kassenführenden Sachwalters: Uhlenbruck/Zipperer, , § 275 Rn. 8; K. Schmidt/Undritz, § 275 Rn. 9). Jedoch wirkt die Übernahme nur zwischen Schuldner und Beauftragtem, so dass der Schuldner im Verhältnis zu Dritten weiterhin wirksam Zahlungen leisten und mit Tilgungswirkung annehmen kann (Uhlenbruck/Zipperer, § 275 Rn. 8; K. Schmidt/Undritz, , § 275 Rn. 8). Um den Einfluss des Schuldners zu reduzieren, hat der Beauftragte – genau wie der Sachwalter – die Möglichkeit, ein Sonderkonto für die Abwicklung des Zahlungsverkehrs anzulegen (vgl. zum Sachwalter: Uhlenbruck/Zipperer, § 275 Rn. 7).
Den kassenführenden Beauftragten ist - genau wie den kassenführenden Sachwalter - nicht Adressat der handels- oder steuerrechtliche Rechnungslegungspflichten (für den Sachwalter: MüKo-InsO/Kern, § 275 Rn. 25). Er hat lediglich eine nachvollziehbare Einnahmen-Ausgaben-Rechnung mit Belegen analog § 66 InsO über die von ihm verwalteten Gelder zu führen und spätestens bei Beendigung seiner Kassenführung vorzulegen.
Als weniger einschneidende Maßnahme in Abstufung zur Überwachung der Geschäftsführung oder der Übertragung der Kassenführungsbefugnis kann das Gericht den Schuldner verpflichten, Zahlungen dem Beauftragten anzuzeigen und außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs nur mit dessen Zustimmung zu tätigen. Das Gericht kann nach seinem Ermessen vom Zustimmungsvorbehalt absehen und eine bloße Anzeigepflicht genügen lassen – idR sollte dies ausreichen, um sicherzustellen, dass der Beauftragte verlässlich über die Ausgaben des Schuldners informiert bleibt. Der zusätzliche Zustimmungsvorbehalt hat ohnehin allenfalls kosmetische Wirkung. Denn die bloße Kontrolle der Zahlungen kann keine Schäden abwenden, zu denen es bereits durch die Begründung der zu erfüllenden Verbindlichkeiten gekommen ist.
Die zwangsweise Durchsetzung der Anzeigepflicht ist nicht möglich. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll die Verletzung der Pflicht des Schuldners aus Absatz 2 Nummer 3 auch keinen Aufhebungsgrund iSv § 33 Abs. 1 Nr. 3 darstellen (dieser nehme lediglich auf die allgemeinen Pflichten zur Mitwirkung und Auskunftserteilung nach § 76 Abs. 5 Bezug, BT-Drs. 19/24181, S. 138 f.). Dies ist zweifelhaft und mit Blick auf den Wortlaut nicht zwingend. Denn auch die Pflichten des Schuldners aus Abs. 2 Nr. 3 stellen (konkretisierte) Pflichten des Schuldners zur Mitwirkung und Auskunftserteilung dar. Verstößt der Schuldner gegen seine Pflichten aus Abs. 5 dürfte dies außerdem gemäß § 76 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 2 Nr. 3 zur Anzeige durch den Beauftragten und in der Folge regelmäßig zur Aufhebung der Restrukturierungssache führen.
Die Zustimmung des Beauftragten wirkt nur im Innenverhältnis; ein Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis nach § 76 Abs. 2 Nr. 3 führt daher nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung.
Sofern zugunsten des Schuldners eine Stabilisierungsanordnung (§ 49) erlassen wurde, ist es Aufgabe des Beauftragten, fortlaufend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anordnung (§ 51) fortbestehen und ob ein Aufhebungsgrund vorliegt (§ 59) (BT-Drs. 19/24181, S. 174). Insofern ist der Prüfungsauftrag an den Beauftragten gemäß dem 2. Hs., die „Verhältnisse“ des Schuldners zu untersuchen, ohne eigenen Regelungsgehalt und eher irreführend.
Eine Anforderung an die Stabilisierungsanordnung ist, dass der Schuldner eine vollständige und schlüssige Restrukturierungsplanung vorlegt, § 51 Abs. 1. Deren notwendiger Inhalt ergibt sich aus § 50 Abs. 2 und ist vom Beauftragten nach dem Maßstab von § 51 Abs. 1 S. 2 auf seine Schlüssigkeit zu prüfen. Für die Prüfung ist der Beauftragte auf die Unterstützung durch den Schuldner angewiesen (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 24 weisen zu Recht auf den erheblichen Aufwand hin, der mit der fortlaufenden Prüfung verbunden ist).
Zudem ist der Beauftragte berechtigt, die Aufhebungsgründe geltend zu machen (Nr. 2). Dies dient dem Schutz der Gläubiger, die selbst nicht über die gleichen Informationen oder rechtlichen Kenntnisse wie der Beauftragte verfügen. Das Recht des Beauftragten tritt neben das der Gläubiger, die nach § 59 Abs. 2 die Aufhebung beantragen können, wenn sie die Voraussetzungen von § 59 Abs. 1 Nr. 2 und 4 glaubhaft machen. Allerdings dürfte aus der Prüfungsaufgabe des Beauftragten nach Nr. 1 zugleich die Obliegenheit folgen, dem Gericht die Umstände anzuzeigen, die zu einer Aufhebung der Stabilisierungsanordnung führen. Sobald dies geschehen ist, hat das Gericht die Aufhebung vom Amts wegen zu beschließen.
Abs. 4 hat einen gerichtsentlastenden Effekt und ist im Zusammenhang mit § 63 Abs. 1 Nr. 2 zu sehen. Danach hat das Restrukturierungsgericht im Planbestätigungsverfahren zu prüfen, ob die Vorschriften über den Inhalt des Restrukturierungsplans in den wesentlichen Punkten beachtet worden sind. Andernfalls hat es (mit einigen Einschränkungen) von Amts wegen die Planbestätigung zu versagen. Zum Inhalt des Plans gehört nach § 14 Abs. 1 auch eine Erklärung über die Bestandsfähigkeit des Schuldners, also zur Aussicht, ob sich auf Grundlage des Plans seine drohende Insolvenz abwenden und sich der Fortbestand des Unternehmens gewährleisten lässt (BT-Drs. 19/24181, S. 120). Die Überprüfung dieser Erklärung gehört zum Aufgabenspektrum des Restrukturierungsbeauftragten und dient der Vorbereitung der gerichtlichen Entscheidung. Sobald der Schuldner den Plan zur Bestätigung vorlegt, hat der Beauftragte nach Abs. 4 S. 1 zu dieser Erklärung Stellung zu nehmen, um etwaige Probleme des Plans aufzuzeigen. Auf diese Weise wird dem Gericht eine zeitintensive Beschäftigung mit der Erklärung abgenommen und die Feststellung etwaiger Mängel erleichtert.
Zum Prüfungsumfang enthalten das Gesetz und die Gesetzesmaterialien keine Angaben. Jedenfalls wird der Beauftragte mit Blick auf § 63 Abs. 1 Nr. 2 darauf hinzuweisen haben, wenn die formalen Anforderungen von § 14 Abs. 1 nicht erfüllt sind. Ob der Plan die Insolvenz des Schuldners verhindern und den Fortbestand seines Unternehmens sichern wird, kann lediglich auf Plausibilität geprüft werden (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 27).
Nach S. 3 hat die Stellungnahme eine Darstellung über Zweifel am Bestehen oder an der Höhe einer Restrukturierungsforderung, einer Absonderungsanwartschaft, einer gruppeninternen Drittsicherheit oder eines Anteils- und Mitgliedschaftsrechts nach Abs. 2 Nr. 1 4. HS oder einen diesbezüglichen Streit zu enthalten („vorweggenommene Forderungsprüfung“, Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 28).
Wenn der Beauftragte schon vor der Planabstimmung bestellt wird, ist dessen Stellungnahme dem Planangebot als weitere Anlage (neben den in § 17 vorgesehenen) beizufügen, um den Planbetroffenen vor der Abstimmung zur Meinungsbildung zu verhelfen (BT-Drs. 19/24181, S. 174).
Eine Stellungnahmefrist sieht Abs. 4 nicht vor. Der Beauftragte sollte dem Gericht die Stellungnahme jedenfalls in kürzester Zeit zukommen lassen, um eine möglichst rasche und begründete Entscheidung im Bestätigungsverfahren zu ermöglichen (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 27). Versäumt der Beauftragte die Abgabe seiner Stellungnahme, ist dies für die Planbestätigung unschädlich, weil sie gemeinsam mit der Prüfung von Versagungsgründen Aufgabe des Gerichts ist.
Die Stellungnahme hat schriftlich zu erfolgen, damit sie ohne weiteres vervielfältigt und den Beteiligten bekanntgegeben werden kann. Das Gericht sollte dem Schuldner eine Ablichtung der Stellungnahme zur Verfügung stellen, sofern sie Aufschluss über einen Mangel des Plans gibt, und so dem Schuldner die Behebung des Mangels gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 erleichtern.
Dass der Schuldner bei dem schuldnergetriebenen Restrukturierungsverfahren mitwirkt und alle notwendigen Auskünfte erteilt, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Der Erfolg der Restrukturierung basiert auf der Mitwirkung des Schuldners und ggf. der Einbindung eines Restrukturierungsbeauftragten. Absatz 5 stellt sicher, dass der Beauftragte seine Aufgaben effektiv wahrnehmen kann und gibt ihm ein Einsichtsrecht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners. Ein normiertes Betretungsrecht für die Geschäftsräume des Schuldners wie es noch im Referentenentwurf vorgesehen war (§ 80 Abs. 6 StaRUG-RefE) und für den Insolvenzverwalter in § 22 Abs. 3 S. 1 InsO geregelt ist, existiert hingegen nicht. Allerdings stellt sich auch hier die Frage, ob die Restrukturierungssache aufzuheben ist, wenn der Schuldner dem Beauftragten Zugang zu den Geschäftsräumen verwehrt, er also offenbar etwas zu verbergen hat und dem Beauftragten nicht umfassend Auskunft erteilen will oder kann. Teil der Überwachungsaufgabe des Beauftragten ist auch, Angaben des Schuldners zu verifizieren und zu überprüfen.
Auskunftsberechtigt ist allein der Restrukturierungsbeauftragte. Die über Abs. 5 gewonnenen Erkenntnisse darf er ausschließlich zur Erfüllung der ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben verwenden.
Die Auskünfte werden – sofern nicht anderes vereinbart – mündlich erteilt (zu § 97 Abs. 1 InsO Uhlenbruck/Zipperer, § 97 Rn. 6; K. Schmidt/Jungmann, § 97 Rn. 10). Gegenstand und Umfang der Auskunftspflicht werden lediglich eingegrenzt durch das Merkmal der Erforderlichkeit. Dieses Kriterium orientiert sich an den Aufgaben des Beauftragten und ist weit auszulegen, so dass sich die Pflicht des Schuldners auf alle Umstände erstreckt, die für die Aufgabenerfüllung des Beauftragten von Bedeutung sein können. Umstände, auf die dies offensichtlich zutrifft, hat der Schuldner ohne besondere Nachfrage von sich aus offenzulegen (BGH, ZInsO 2013, S. 138; 2012, S. 751 für die Auskunftspflicht des Schuldners im Insolvenzverfahren). Ergeben sich mit Blick auf schon erteilte Auskünfte erkennbar wesentliche Änderungen, hat der Schuldner den Beauftragten auch darüber von sich aus zu informieren (BGH, NJW-RR 2009, S. 783, 785) zu § 97 Abs. 1 InsO). Daneben folgt die Pflicht zur unaufgeforderten Offenlegung aller relevanten Informationen aus § 32 Abs. 2 S. 3 (=> § 32 Rn. 16 ).
Weiter hat der Schuldner dem Beauftragten die Einsichtnahme in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gewähren, wobei dazu (entsprechend § 22 Abs. 3 S. 2 InsO) neben Buchhaltungsunterlagen etwa auch Vertragsunterlagen, Finanzierungs- und Gesellschaftsverträge sowie unternehmensbezogene E-Mails gehören (K. Schmidt/Hölzle, § 22 Rn. 44 f.).
Die Pflicht des Schuldners, den Beauftragten bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen, begründet die allgemeine Pflicht, das Verfahren und damit eine schnelle und effektive Sanierung zu fördern. Nicht umfasst von der allgemeinen Mitwirkungspflicht ist hingegen eine umfassende und dauerhafte Mitarbeit des Schuldners und seiner Angestellten. Vielmehr ist die Restrukturierung ein Projekt des Schuldners, so dass er ein ureigenes Interesse an dem Erfolg hat oder haben sollte.
Die Pflichten aus Abs. 5 treffen den Schuldner persönlich. Das StaRUG sieht keine dem § 101 InsO entsprechende Regelung für den Fall vor, dass es sich bei dem Schuldner nicht um eine natürliche Person handelt. Dass aber die Pflichten, sofern der Schuldner keine natürliche Person ist, entsprechend für die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners gelten, folgt aus der Natur der Sache, dass eine juristische Person nur durch ihre Organe handlungsfähig ist. Auch hier gilt, dass die Restrukturierung auf Initiative und im Interesse des Schuldners erfolgt. Sollte er dem Beauftragten nicht die notwendigen Auskünfte erteilen, gibt es keinen Grund dem Schuldner die Erleichterungen und Vergünstigungen des Restrukturierungsverfahrens zukommen zu lassen
Auch eine Vorschrift zur zwangsweisen Durchsetzung der Schuldnerpflichten aus Abs. 5 sieht das StaRUG nicht vor. Dies ist auch nicht notwendig. Wenn der Schuldner durch mangelnde Mitwirkung zeigt, dass er an der Restrukturierung nach dem StaRUG kein Interesse (mehr) hat, kann das Gericht gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 die Restrukturierungssache oder gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 die Stabilisierungsanordnung aufheben.
Nach Abs. 6 kann das Restrukturierungsgericht zu seiner Entlastung dem Restrukturierungsbeauftragten (in Entsprechung zu § 8 Abs. 3 InsO) – nach pflichtgemäßem Ermessen – den Auftrag erteilen, sämtliche oder einen Teil der dem Gericht obliegenden Zustellungen (etwa der Stabilisierungsanordnung an alle von ihr betroffenen Gläubiger, § 51 Abs. 4) durchzuführen. Der Wortlaut lässt dieses Vorgehen auch zu, sofern der Beauftragte allein für Prüfungen als Sachverständiger nach § 73 Abs. 3 bestellt ist. Es steht zu erwarten, dass die Gerichte großzügig von der Möglichkeit Gebrauch machen werden und die Übertragung auf den Restrukturierungsbeauftragten wie beim Insolvenzverwalter zum Regelfall wird.
Dem Beauftragten steht (wie auch bei der Übertragung der Zustellung auf den Insolvenzverwalter nach § 8 Abs. 3 InsO) kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung des Gerichts zu; er kann allenfalls gemäß § 75 Antrag auf Entlassung stellen, sofern ihn die Aufgabe überfordert (zum Insolvenzverwalter Braun-InsO/Bußhardt, § 8 Rn. 15; K. Schmidt/Stephan, § 8 Rn. 16).
Der Beauftragte kann sich für die Zustellung aller Zustellungsformen bedienen. Zwar enthält § 76 Abs. 6 keinen ausdrücklichen Verweis (anders als § 8 Abs. 3 S. 1 InsO), der es dem Beauftragten erlaubt, die Zustellung wie das Gericht nach § 41 Abs. 1 durch Aufgabe zur Post durchzuführen. Diese Möglichkeit ergibt sich allerdings aus der Gesamtschau der Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 19/24181, S. 174), dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Aufgaben des Restrukturierungsbeauftragten erschöpfend in Kapitel 3 geregelt hat und schließlich der Verweisung auf § 184 Abs. 2 S. 4 ZPO.
Der Beauftragte hat in seinen Akten die Versendungszeit und die Anschrift, unter der die Aufgabe zur Post erfolgt ist, zu dokumentieren. Ein Zugangsnachweis muss nicht geführt werden (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 76 Rn. 31). Den Zustellungsvermerk hat er nach Satz 3 „unverzüglich“ zu den Gerichtsakten zu reichen. Aus prozessökonomischen Gründen steht es dem Beauftragten frei, die Zustellung sowie die erforderlichen Vermerke in eigener Person vorzunehmen oder sich hierbei seines Personals oder Dritten zu bedienen.
Die mit Übertragung der Zustellung entstehenden Kosten sind dem Beauftragten zu erstatten. Die Aufwendungen müssen zu den erstattungsfähigen Auslagen nach §§ 80 ff. gehören (der entsprechende Auslagentatbestand findet sich in Nr. 9017 der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz).
Das StaRUG sieht für den Restrukturierungsbeauftragten keinen pauschalen Auslagenersatz vor. Für den Insolvenzverwalter wurde dies durch das SanInsFoG in § 4 Abs. 2 S. 2 InsVV gesetzlich normiert. Bei der Zustellung mit eigenen Mitarbeiter ist es fast unmöglich, die tatsächlichen Aufwendungen pro Zustellung mit vertretbarem Aufwand darzulegen. Daher muss § 4 Abs. 2 S. 2 InsVV analog angewendet werden, so dass auch der Restrukturierungsbeauftragte eine pauschale Erstattung von EUR 3,50 EUR pro Zustellung verlangen kann.
Gemäß § 82 Abs. 4 kann der Beauftragte einen Vorschuss beantragen, sofern voraussichtlich erhebliche Auslagen entstehen werden.