(1) Ein Sanierungsvergleich, den der Schuldner mit seinen Gläubigern schließt und an dem sich auch Dritte beteiligen können, kann auf Antrag des Schuldners durch das Restrukturierungsgericht bestätigt werden. Die Bestätigung wird versagt, wenn das dem Vergleich zugrunde liegende Sanierungskonzept
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nicht schlüssig ist oder nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht oder
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keine vernünftige Aussicht auf Erfolg hat.
(2) Der Sanierungsmoderator nimmt zu den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 schriftlich Stellung.
(3) Ein nach Absatz 1 bestätigter Sanierungsvergleich ist nur unter den Voraussetzungen des § 90 anfechtbar.
Übersicht
Das Ziel der Sanierungsmoderation ist ein Vergleichsschluss. § 97 betrifft in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, den Sanierungsvergleich durch das Restrukturierungsgericht bestätigen zu lassen. Hierzu müssen bestimmte Anforderungen an das dem Vergleich zugrunde liegende Sanierungskonzept erfüllt sein. Ein gerichtlich bestätigter Vergleich ist nur noch eingeschränkt anfechtbar (Abs. 3); diese Entscheidung wird durch eine schriftliche Stellungnahme des Sanierungsmoderators vorbereitet (Abs. 2) und stellt den Schlusspunkt des Verfahrens mit der höchsten Kontrollintensität dar.
In diesem Zusammenhang ist mit Blick auf die anfechtungsausschließende Rechtsfolge der Vergleichsbestätigung gem. § 97 Abs. 3 auf eine paralelle Fragestellung hinzuweisen (Hoegen, NZI-Beilage 2021, S. 59, 62f.). Im Zusammenhang der Vorsatzanfechtung gem. §§ 129, 133 InsO ist es für die Anfechtung erforderlich, dass dem Gläubiger ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners bekannt war. Für den Gläubiger ist es mit Blick auf eine potentielle künftige Vorsatzanfechtung durchaus "gefährlich" sich eingehend mit der Krise seines Geschäftspartners zu beschäftigen; die Aufnahme von Sanierungsverhandlungen ist daher keine Selbstverständlichkeit. In diesem Zusammenhang stellt die Rechtsprechung bereits klar: Wenn dem Gläubiger ein schlüssiges und erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorlag, dann war ihm ein solcher Benachteiligungsvorsatz des Schuldners eben nicht bekannt (grundlegend: BGH, NZI 2016, S. 636 ff.). Die Prüfung eines solchen Sanierungskonzeptes ist indes keineswegs trivial, so dass verhandlungsbereite Gläubiger weiterhin abgeschreckt sein könnten. § 97 ist an dieser Problemstellung und Rechtsprechung orientiert und reflektiert das Anfechtungsrisiko der verhandlungsbereiten Gläubiger. Den verhandlungsbereiten Gläubigern soll durch das Verfahren der Vegleichsbestätigung eine (tatbestandsausschließende) eigene Prüfung des Sanierungskonzeptes erpart bleiben. Sie sollen sich künftig vielmehr auf die Prüfung durch den Sanierungsmoderator und das Gericht verlassen und auf die (rechtsfolgenausschließende) Wirkung gem. § 97 Abs. 3 setzen können. Freilich bleibt bei diesem Konzept aus Gläubigersicht das Risiko, dass dem Gläubiger im Zuge der Verhandlungen belastende Informationen bekannt werden, ohne dass es später zu einer gerichtlichen Bestätigung des Vergleichs kommt.
Der Sanierungsvergleich ist ein Vergleich gem. § 779 BGB, der zwischen dem Schuldner und den Gläubigern abgeschlossen wird; es können darin darüber hinaus auch Dritte eingebunden werden.
Der Vergleich kommt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zustande, d.h. durch Angebot und Annahme, für die es keiner besonderen Form bedarf. Die Parteien können Bedingungen und Befristungen vereinbaren; beispielsweise können sie vereinbaren, dass der Vergleich nur gelten soll, wenn er gerichtlich bestätigt wird und bestimmte Leistungen daran anschließend in einer bestimmten Frist bewirkt werden.
Das Verfahren der §§ 94 ff. erweitert die Verfügungsbefugnisse der Parteien nicht. Soweit die Parteien zu Verfügungen nur unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmten Grenzen berechtigt sind, müssen diese Voraussetzungen im Einzelnen vorliegen bzw. beachtet werden. Beispielsweise hat der Fiskus die §§ 163, 227 AO zu beachten, soweit der Vergleich die Steuerschulden betrifft (Fischer, NZI-Beilage 2021, S. 69, 71). Die Fehlerfolge ist den jeweiligen Spezialvorschriften zu entnehmen.
Der Vergleich ist an sich nicht zur Vollstreckung geeignet und zwar auch dann nicht, wenn er gem. § 97 gerichtlich bestätigt wurde. Die Voraussetzungen eines Prozessvergleichs gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor. Der Vergleich kann auch nicht von dem Gericht aufgenommen werden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 (1. Alt) ZPO), da es dafür an der Zuständigkeit fehlt (vgl. 67 BeurkG). Es bleibt aber die Möglichkeit, den Vergleich in einer notariellen Urkunde mit Vollstreckungsunterwerfung abzuschließen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 (1. Alt) ZPO).
Die Parteien werden bei ihrem Vergleichsschluss auch die Steuerfolgen zu bedenken haben. Beispielsweise ist für den Einzelkaufmann der aus dem Sanierungsvergleich resultierende Sanierungsertrag nicht schon aufgrund des gewählten Verfahrens der §§ 94 ff.steuerlich privilegiert, vgl. den abschließenden Katalog der privilegierenden Verfahren in § 3a Abs. 5 EStG. Es sind daher die Voraussetzungen für die Steuerfreiheit von Sanierungserträgen bei unternehmensbezogenen Sanierungen noch im Einzelnen zu bedenken. Es wird vielfach zweckmäßig sein, den Sanierungserfolg durch eine verbindliche Auskunft gem. § 89 Abs. 2 AO abzusichern (Fischer, NZI-Beilage 2021, S. 69, 71; Witfeld, NZI 2021, S. 77, 78).
Gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 kann der Sanierungsvergleich auf Antrag durch das Restrukturierungsgericht bestätigen werden. Das Gericht muss die beantragte Besätigung erteilen, wenn kein Versagunsgrund vorliegt.
Die Bestätigung setzt einen Antrag des Schuldners voraus. Für die Zwecke der Antragstellung gem. § 97 Abs. 1 wird es sich anbieten, den Sanierungsvergleich zumindest in Textform abzuschließen, um dem Antzrag eine Ablichtung des Vergleichs beifügen zu können.
Eine bestimmte Form ist für den Antrag auf Vergleichsbestätigung nicht vorgesehen; es gelten die Ausführungen zur Einleitung des Verfahrens entsprechend.
§ 97 sind keine Vorgaben zum Inhalt des Antrags zu entnehmen. Es genügt daher, dass der Schuldner einen hinreichend bestimmten Antrag stellt, indem er den (formfrei) abgeschlossenen Vergleich, zu dem die gerichtliche Bestätigung beantragt wird, hinreichend konkret bezeichnet. Dazu kann es zweckmäßig sein, den Sanierungsvergleich (zumindest) in Textform abzuschließen und dem Antrag eine Ablichtung desselben beizufügen. Eine diesbezügliche gesetzliche Vorgabe ist aber nicht ersichtlich. Darlegungen zu den Versagungsgründen gem. § 97 Abs. 1 sind für einen zulässigen Antrag ebenfalls nicht erforderlich.
Der Antrag hat unmittelbar die Wirkung, dass die Amtszeit des Sanierungsmoderators bis zur Entscheidung fortdauert, § 95 Abs. 1 S. 3.
Der Sanierungsmoderator nimmt zu den Voraussetzungen gem. § 97 Abs. 1 S. 2 schriftlich Stellung. Dafür ist keine Frist bestimmt.
Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass von dem Sanierungsmoderator eine "sachverständliche" Stellungnahme erwartet wird (StaRUG-RegE S. 217). Da insofern in § 97 Abs. 2 eine Spezialregelung zur Ausfüllung des Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 39 getroffen wird, dürften im Bestätigungsverfahren gem. § 97 weitere Maßnahmen, wie die Bestellung eines anderen Sachverständigen oder die Anhörung von Zeugen unzulässig sein.
Die Stellungnahme des Sanierungsmoderators hat sich inhaltlich auf die Fragen zu beziehen, die sich aus den Versagungssgründen gem. § 97 Abs. 1 S. 2 ergeben. Der Sanierungsmoderator wird für die Anfertigung der schriftlichen Stellungnahme von dem Schuldner Angaben anfordern, die für den gerichtlichen Antrag auf Vergleichsbestätigung nicht erforderlich sind. Dies sind insbesondere Darlegungen der tatsächlichen Gegebenheiten, denen durch den Vergleichsschluss teilweise abgeholfen werden soll und des Sanierungskonzeptes, welches dem Vergleich zugrunde liegt. Der Sanierungsmoderator wird in seiner Stellungnahme zu reflektieren haben, dass nach dem gesetzgeberischen Leitbild (StaRUG-RegE, S. 216) "Kleinst- und Kleinunternehmen" angesprochen sein sollen, die ggf. auch Unterstützung bei der adäquaten Formulierung der Krisenbeschreibung und der vereinbarten Gegenmaßnahmen bedürfen; insofern ist dem Sanierungsmoderator grundsätzlich eine wohlwollende Wiedergabe und Paraphrasierung abzuverlangen. Bei einem komplex strukturierten Unternehmen und Sanierungsvorhaben wird der Sanierungsmoderator indes entweder umfangreiche Prüfungen selbst übernehmen (und entsprechende Budgets einzuplanen haben) oder sich auf die vom Schuldner und ggf. von Dritten zugelieferten "Bausteine" verlassen müssen. Um diese Beiträge zu ordnen, erscheint es sinnvoll, dass der Sanierungsmoderator mit dem Schuldner frühzeitig im Rahmen einer Moderationsvereinbarung Vereinbarungen trifft (hierzu § 94 Rn. 31). Wenn die Angaben des Schuldners ungenügend sind, wird der Sanierungsmoderator in seiner schriftlichen Stellungnahme zu dem Ergebnis kommen, dass der Plan nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht bzw. dass das Sanierungskonzept unschlüssig ist.
Das Sanierungskonzept des Schuldners muss von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehen, d.h. der vom Schuldner angenommene Sachverhalt muss mit den Tatsachen übereinstimmen. Insofern kommt es auf die aktuelle wirtschaftliche und finanzielle Situation des Schuldners an. Die wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten gem. § 94 Abs. 2 Nr. 2 sind in diesem Zusammenhang in der Stellungnahme möglichst genau zu bezeichnen.
Die im Sanierungsvergleich zwischen den Parteien vereinbarten Maßnahmen sind darzustellen; dazu kann sowohl die Wiedergabe und Erläuterung einzelner Vertragsklauseln als auch eine zusammenfassende Beschreibung sachgerecht sein.
Der Sanierungsmoderator hat auch zur Schlüssigkeit des Sanierungskonzeptes Stellung zu nehmen.
Der Begriff des Sanierungskonzeptes wird im Gesetz nicht erläutert. Als Sanierungskonzept wird hier die Gesamtheit der Maßnahmen zur Behebung der wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten gem. § 94 Abs. 2 Nr. 2, deren Umsetzung im Sanierungsvergleich vereinbart wird, verstanden. Zur Darstellung des Sanierungskonzeptes sind damit die in Ziff. 1 (tatsächliche Verhältnisse, Fokus auf die Krise) und Ziff. 2 (vertragliche Vereinbarungen, Fokus auf Gegenmaßnahmen) genannten Angaben erforderlich und hinreichend.
Das Sanierungskonzept ist schlüssig, wenn die vereinbarten Gegenmaßnahmen - unter der Annahme, dass der vorausgesetzte Sachverhalt tatsächlich zutrifft - geeignet sind, die Krise zu überwinden. Beispielsweise wäre ein Ratenzahlungsvergleich geeignet, eine (künftige) Liquiditätskrise zu überwinden, wenn die pünktliche Zahlung der neu vereinbarten Raten sich in der fortgeschriebenen Liquiditätsplanung darstellen lässt. Für die Frage der Schlüssigkeit kommt es insofern ausdrücklich nicht darauf an, ob die tatsächlichen Prämissen der Liquiditätsplanung plausibel sind (dazu sogleich unter Ziff. 4.).
Das Sanierungskonzept muss eine vernünftige Aussicht auf Erfolg haben. Dieser Begriff wird in dem Gesetz nicht näher erläutert.
Aus der o.g. Rechtsprechung, welche Sanierungskonzepte im Kontext der Vorsatzanfechtung betrifft, sind andere Beschreibungen bekannt (grundlegend: BGH, NZI 2016, S. 636, 639f.): "Sicher muss der Erfolg nicht sein. Es genügen gute Chancen für eine Sanierung." Andererseits genügt es (selbstverständlich ...) nicht, wenn dem Vorhaben aus Gläubigerperspektive "von vorneherein eine realistische Realisierungschance nicht zugebilligt werden konnte", "weil dann mit einem Erfolg des Konzeptes von vorneherein nicht zu rechnen war".
Die Stellungnahme des Sanierungsmoderators hat sich damit auch auf die Frage zu beziehen, ob die (ihm bekannt gewordenen) Krisenursachen durch das Sanierungskonzept hinreichend aufgegriffen werden. Insbesondere meint der Bundesgerichtshof im Kontext der o.g. Anfechtungsrechtsprechung, dass die Reduzierung allein der Schulden durch (Teil-)Verzicht der Gläubiger für eine Sanierung in der Regel nicht erfolgversprechend sei, wenn dadurch die Ursachen der Krise nicht beseitigt werden und in der Zukunft unverändert fortwirken würden. Die Beseitigung der Krisenursachen sei vielmehr die Grundlage jeder erfolgversprechenden Sanierung, sofern die Krise, nicht ausnahmsweise lediglich auf einem Zahlungsausfall beruht (BGH, NZI 2016, S. 636, 640).
Die Stellungnahme des Sanierungsmoderators hat sich insofern auch auf die Plausibilität der Planungen zu beziehen, die dem Sanierungskonzept (ggf. unausgesprochen) zugrundeliegen. Dabei dürfte es nicht weiterführend sein, den Grad der erforderlichen Erfolgswahrscheinlichkeit sprachlich zu umschreiben ("vernünftig" - "gute Chance" - "realistische Realisierungschance" - kein bloßes "Hoffen auf Sterntaler"). All dies sind Umschreibungen der "überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit". Diese zu beurteilen, ist damit eine wesentliche Aufgabe des Sanierungsmoderators in der anzufertigenden Stellungnahme.
Formale Erfordernisse, wie sie etwa das Institut für Wirtschaftsprüfer e. V. in dem IDW Standard S 6 oder das Institut für die Standardisierung von Unternehmenssanierungen (ISU) als Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte (MaS) aufgestellt haben, lehnt der Bundesgerichtshof im Kontext der o.g. Rechtsprechung ab (vgl. BGH, NZI 2016, S. 636, 640). Insbesondere bei kleinen Unternehmen seien solche Anforderungen auch nicht immer in vollem Umfang geboten. Wichtig sei allerdings, dass die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche insgesamt analysiert wird, Krisenursachen benannt und die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erfasst werden. Entsprechendes dürfte auch für die Stellungnahme des Sanierungsmoderators gelten.
Die Bestätigung des Sanierungsvergleichs ist auf Antrag zu erteilen, wenn kein Versagungsgrund gem. § 97 Abs. 1 S. 2 vorliegt. So hängt die Bestätigung davon ab, ob das Sanierungskonzept von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht, schlüssig ist und eine vernünftige Aussicht auf Erfolg hat. Wenn das Gericht von dem Gegenteil überzeugt ist, muss die Vergleichsbestätigung versagt werden. Die gerichtlichen Befugnisse zur Amtsaufklärung sind dabei durch die spezialgesetzliche Anordnung gem. § 97 Abs. 2 auf die Einholung der "sachverständlichen" Stellungnahme des Sanierungsmoderators beschränkt.
Der Vergleich wird von den Beteiligten außergerichtlich geschlossen. Dem Gesetz ist aber nicht zu entnehmen, dass das Gericht anschließend eine Vollprüfung des Vergleichs vorzunehmen hat, die damit beginnen müsste, Feststellungen zur Wirksamkeit der abgegebenen Willenserklärungen vorzunehmen und damit enden würde, sämtliche Klauseln des Vergleichs zu untersuchen. Es ist daher irreführend, wenn dem Gericht bei der Bestätigung des Vergleichs eine Beurkundungsfunktion zugeschrieben wird (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 97 Rn. 6).
In der Literatur wurde in Ansehung des Gesetzesentwurfes erörtert, dass eine Bestätigung des Gerichts auch davon abhängig gemacht werden solle, ob das dem Vergleich zugrunde liegende Sanierungskonzept andere Gläubiger offensichtlich benachteiligt (Thole, ZIP 2020, S. 1985, 2000). Dafür spreche, dass das Verfahren einer ausgewählten Beteiligtengruppe erlaube, über den ansonsten zugunsten der Gläubigergesamtheit bestehenden Schutz der Insolvenzanfechtung zu disponieren (so auch Vallender, ZInsO 2020, S. 2677, 2687). Diese Einwendungen sind indes nicht in dem vorliegenden Gesetzesentwurf berücksichtigt worden. Es ist danach de lege lata kein Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine Versagung der Vergleichsbestätigung auch wegen einer offensichtlichen Gläubigerbenachteiligung erfolgen soll.
Die gerichtliche Entscheidung ist nicht begründungsbedürftig und kann mit keinem Rechtsmittel angegriffen werden. Dennoch dürfte es zu einer guten Praxis gehören, die Entscheidung knapp zu erläutern. Zum Einen, damit der Schuldner im Falle einer Versagung abschätzen kann, ob eine Inanspruchnahme des präventiven Restrukturierungsrahmens noch Sinn macht (hierzu Vallender, ZInsO 2020, S. 2677, 2687). Zum Anderen, um den Gegenstand der Bestätigung und den Prüfungsumfang klarzustellen; letzteres erscheint auch im Falle einer Bestätigung für den Rechtsverkehr von Interesse, da das Institut der Vergleichsbestätigung noch neu ist.
Ein bestätigender Beschluss könnte wie folgt lauten: „In dem Sanierungsmoderationsverfahren ... bestätigt das Gericht den Sanierungsvergleich, den der Schuldner mit dem Bestätigungsantrag am ... vorgelegt hat. Begründung: Die vom Schuldner beantragte Bestätigung ist dem Sanierungsvergleich zu erteilen, da ein Versagungsgrund gem. § 97 Abs. 1 S. 2 StaRUG nicht vorliegt; die Wirksamkeit des Vergleichsschlusses und der darin getroffenen Regelungen waren zur Bestätigung nicht zu überprüfen.“
Ein versagender Beschluss könnte wie folgt lauten: „In dem Sanierungsmoderationsverfahren ... versagt das Gericht die Bestätigung zu dem Sanierungsvergleich, den der Schuldner mit dem Bestätigungsantrag am ... vorgelegt hat. Begründung: Die vom Schuldner beantragte Bestätigung ist dem Sanierungsvergleich zu versagen, da ein Versagungsgrund gem. § 97 Abs. 1 S. 2 Nr. ... StaRUG vorliegt; zur näheren Begründung verweist das Gericht auf die überzeugende schriftliche Stellungnahme des Sanierungsmoderators ... vom TT.MM.JJJJ.“
Ein bestätigter Vergleich ist gem. § 97 Abs. 3 nur unter den Voraussetzungen des § 90 anfechtbar. Gemeint ist damit die Anfechtung gem. Anfechtungsgesetz bzw. nach den §§ 129 ff. InsO. Insofern ist insbesondere daran zu denken, dass durch den Vergleich bzw. durch seinen Vollzug eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung erfolgt, so dass im Falle einer späteren Insolvenz des Schuldners der Insolvenzverwalter die Rückgewähr gem. § 143 InsO verlangen kann.
Die Verweisung auf die Voraussetzungen des § 90 ist erläuterungsbedürftig. Nach dieser stark differenzierenden Norm bleibt eine Anfechtung jedenfalls dann möglich, wenn die Bestätigung des Vergleichs auf der Grundlage unrichtiger oder unvollständiger Angaben des Schuldners erfolgte und dem anderen Teil dies bekannt war; insofern kommt es auf subjektive Merkmale auf Schuldnerseite nicht an.
Richtigerweise ist der Verweis in § 97 Abs. 3 auf die Anfechtungsvoraussetzungen des § 90 vollumfänglich zu verstehen. Denn § 90 enthält neben der o.g. Ausnahme für die Insolvenzanfechtung noch weitere wertende Differenzierungen, die den Anfechtungsschutz mit Erweiterungen (in Bezug auf Vollzugshandlungen) und Ausnahmen (insbesondere in Bezug auf Gesellschaftersicherheiten und bei Gesamtvermögensübertragungen) prägen. Es ist nicht ersichtlich, dass für den Sanierungsvergleich ein anderes Schutzniveau gelten sollte.
Eine (analoge) Anwendung von § 91 kommt indes nicht in Betracht. Eine ausdrückliche Verweisung liegt nicht vor. Und da eine Sanierungsmoderation die Insolvenzantragspflicht nicht suspendiert, fehlt es auch an einer vergleichbaren Interessenlage.