(1) Auf die Bestellung des fakultativen Restrukturierungsbeauftragten findet § 74 Absatz 1 entsprechende Anwendung.
(2) Wird von Gläubigern, die zusammen alle voraussichtlich in den Restrukturierungsplan einbezogenen Gruppen repräsentieren, ein Vorschlag zur Person des fakultativen Restrukturierungsbeauftragten gemacht, kann das Gericht von diesem nur dann abweichen, wenn die Person offensichtlich ungeeignet ist oder, falls der Beauftragte lediglich zum Zwecke der Förderung der Verhandlungen zwischen den Beteiligten bestellt werden soll, der Schuldner dem Vorschlag widerspricht; eine Abweichung ist zu begründen.
(3) Auf die Rechtsstellung des fakultativen Restrukturierungsbeauftragten findet § 75 entsprechende Anwendung.
Übersicht
§ 78 regelt das Verfahren der Bestellung des Restrukturierungsbeauftragten und welche Gläubiger das Recht haben, eine Person für das Amt des Restrukturierungsbeauftragten vorzuschlagen. Hinsichtlich der Rechtsstellung und den fachlichen Anforderungen wird auf die Vorschriften der Bestellung des Restrukturierungsbeauftragten von Amts wegen nach den 74 Abs. 1 verwiesen. Gleichsam wird die Bindung des Gerichts an Vorschläge zur Person des Restrukturierungsbeauftragten anders als in § 74 geregelt.
Obwohl die Aufgaben des Restrukturierungsbeauftragten nur unterstützender Art sind, wird hier auch die Eignung nach § 74 verlangt. Für die Aufgabe der Vermittlung zwischen den Beteiligteninteressen kommen daher für den jeweiligen Einzelfall geeignete und in Restrukturierungs- und Insolvenzsachen erfahrene Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwälte oder eine sonstige natürliche Person mit vergleichbarer Qualifikation in Betracht. Der Restrukturierungsbeauftragte kann gemäß § 75 ebenfalls aus wichtigem Grund entlassen werden und untersteht der ständigen Aufsicht des Gerichts.
Für die Bestellung des Restrukturierungsbeauftragten ist § 74 Abs. 1 heranzuziehen, d.h. dass die Antragsteller sich auf den Kreis etwaiger Kandidaten ebenfalls nach § 74 Abs. 1 beschränken müssen.
Im Vergleich zu § 74 sind die Anforderungen an den Restrukturierungsbeauftragten etwas geringer, wenn eine repräsentative Gruppe der Gläubiger diesen auswählt. In diesem Fall ist dieser Vorschlag bindend, es sei denn die vorgeschlagene Person ist offensichtlich ungeeignet. Offensichtlich ungeeignet ist die ausgewählte Person, wenn sie die in § 74 Abs. 1 genannten Qualifikationen nicht aufweisen kann. Der Schuldner kann im Falle eines bindenden Vorschlags die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten ablehnen, da ihm als „Herr des Verfahrens“ die Bestellung nicht aufgezwungen werden soll, wenn dem Restrukturierungsbeauftragten nur Aufgaben zur Förderung des Verhandlungen zukommen. Etwas Anderes gilt, wenn von § 77 Abs. 2 iVm § 76 Gebrauch gemacht wurde, ihm also überwachende Aufgaben zukommen.
Der bindende Vorschlag muss von Gläubigern gemacht werden, die zusammen alle voraussichtlich die in den Restrukturierungsplan einbezogenen Gruppen repräsentieren. Hier ergeben sich je nach Verfahrensstadium unnötige Spielräume. Ob ein Gläubiger pro Gruppe genügt oder Mehrheiten pro Gruppe notwendig sind, bleibt unklar. Jedenfalls setzt eine solche Antragsvorbereitung eine intensive Analyse der am Verfahren teilnehmenden Gläubiger voraus. Auch führen im Unterschied zu der Bestellung des Restrukturierungsbeauftragten von Amts wegen Vorschläge des Schuldners grundsätzlich nicht zur Bindung des Gerichts.
Nicht im Wortlaut geregelt ist, ob der Schuldner ebenfalls ein Vorschlagsrecht besitzt. Da die Vorschrift nicht auf § 74 II verweist, ist es denkbar, dass ein solches ausscheidet Für ein Vorschlagsrecht spricht, dass dem Schuldner selbst bei der Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten von Amts wegen ein Vorschlagsrecht zukommt. Diesem kommen jedoch zahlreiche Aufgaben zu als dem fakultativen Restrukturierungsbeauftragten. Auch wenn man vertreten kann, dass dem Schuldner dann erst recht ein solches Vorschlagsrechts zustehen soll (vgl. Braun-StaRUG/Blümle/Erbe § 78 Rn. 13 ff.), hätte der Gesetzgeber dieses gesondert regeln müssen. Daher ist ein Antragsrecht des Schuldners im Ergebnis abzulehnen.
§ 75 findet entsprechende Anwendung, d.h. auch wenn dem Restrukturierungsbeauftragten lediglich vermittelnde Aufgaben übertragen werden, wird er durch das Restrukturierungsgericht überwacht. Eine Entlassung des fakultativen Restrukturierungsbeauftragten ist nach § 78 Abs. 3 iVm § 75 Abs. 2 Satz 3 auf Antrag möglich. Ein Entlassungsgrund liegt lediglich vor, wenn die Unabhängigkeit nicht gegeben ist.
Bei der Vermittlung zwischen Schuldner- und Gläubigerinteressen hat der Restrukturierungsbeauftragte seine Aufgaben gewissenhaft zu erfüllen und haftet ggf. auf Schadensersatz, insbesondere wenn von § 77 Abs. 2 iVm § 76 Gebrauch gemacht wurde. Weil der fakultative Restrukturierungsbeauftragte im Vergleich zu dem Restrukturierungsbeauftragten, der von Amts wegen bestellt wird, nur wenige Befugnisse hat, dürfte sich der Nachweis von Pflichtverletzungen und eine daraus folgende Haftung als schwierig erweisen. Etwas Anderes gilt, wenn dem fakultativen Restrukturierungsbeauftragten auf Antrag weitreichendere Befugnisse nach § 76 Abs. übertragen worden sind.